Nicole Priuli comenta la sentencia más reciente del Tribunal Supremo del Reino Unido sobre el lucro cesante.

El Tribunal Supremo del Reino Unido confirmó la sentencia a favor del asegurado en relación con la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la pandemia de la COVID-19.

La COVID-19 y las medidas de salud pública adoptadas por el gobierno del Reino Unido causaron pérdidas financieras a las empresas de todo el país. Muchas de estas compañías tienen pólizas de seguro que las protegen contra el lucro cesante y se presentaron miles de reclamaciones en virtud de dichas pólizas. Sin embargo, las aseguradoras denegaron la cobertura alegando que sus pólizas no cubrirían los efectos (o algunos efectos) de la pandemia.

Por lo tanto, la Autoridad de Conducta Financiera («FCA») llevó a la discusión judicial un «caso de prueba» en el que se analizaron cuestiones de importancia para el mercado, sin necesidad de una disputa específica entre las partes.

La FCA instituyó el proceso en beneficio de los asegurados, muchos de los cuales son pequeñas y medianas empresas, mientras que los demandados son las ocho principales aseguradoras [1] que emiten pólizas de seguro contra la pérdida de beneficios en el mundo.

El enfoque adoptado por la FCA consistió en considerar una muestra representativa de las políticas estándar de pérdida de beneficios a la luz de los hechos acordados y presumidos. Se estima que, si bien solo ocho aseguradoras participan en el proceso, alrededor de 700 tipos de pólizas de más de 60 aseguradoras diferentes y 370 000 personas aseguradas podrían verse afectadas por el resultado de este proceso.

La decisión de primera instancia se dictó el 15 de septiembre de 2020, lo que permitió presentar un recurso con arreglo al modelo «a saltos», es decir, una forma de apelación especial y relativamente rara en la que el caso se remite directamente al Tribunal Supremo sin ser examinado por el Tribunal de Apelación.

La apelación se basa en la interpretación adecuada de los cuatro tipos de cláusulas que se pueden encontrar en las políticas pertinentes, de la siguiente manera:

i) «Cláusulas de enfermedad» (cláusulas que, en general, brindan cobertura por el lucro cesante resultante de enfermedades de declaración obligatoria, como la COVID-19, a una cierta distancia de la instalación comercial);

El Tribunal Supremo concluyó que la interpretación correcta es cubrir únicamente los efectos relevantes de los casos de COVID-19 que ocurran o hayan ocurrido en o dentro de un radio específico de las instalaciones aseguradas mencionadas en la póliza. No cubren los efectos de los casos de COVID-19 que se producen o se han producido fuera de esa área geográfica.

ii) «cláusulas de prevención de acceso» (cláusulas que, en general, brindan cobertura por el lucro cesante debido a la intervención de las autoridades públicas que impiden o dificultan el acceso o el uso de los establecimientos comerciales) y cláusulas híbridas que contienen elementos de «cláusulas de enfermedad» con un rango de distancia;

Si bien la redacción del contrato es diferente para cada uno de los asegurados, las cláusulas contenidas en las pólizas vendidas por las compañías de seguros están estructuradas de manera similar, es decir,»lesión resultante de impedir el acceso a las dependencias debido a las acciones o consejos de un gobierno o autoridad local debido a una emergencia que podría poner en peligro vidas o propiedades» y, como cláusula híbrida,»pérdidas que resulten única y directamente de una interrupción de sus actividades causada por la imposibilidad de utilizar las instalaciones aseguradas debido a las restricciones impuestas por una autoridad pública durante el período de seguro tras la aparición de cualquier enfermedad humana infecciosa o contagiosa, cuyo brote debe notificarse a la autoridad local».

El debate sobre las cláusulas antes mencionadas giró en torno a: i) si un»aparición de cualquier enfermedad humana infecciosa o contagiosa» podría interpretarse como un suceso dentro del radio de las dependencias aseguradas, interpretándose como algo a pequeña escala que no debería aplicarse a la pandemia (cabe señalar que la mayoría de las pólizas utilizadas en este «caso de prueba» tienen limitaciones territoriales); (ii) si la interpretación que se dé a»restricciones impuestas por una autoridad pública» se limitaría a la «ley» en sentido estricto o abarcaría otros tipos de normas (que repercutirían en la «activación» de la cobertura por lucro cesante); iii) cuál sería la interpretación correcta de la expresión «imposibilidad de uso».

En este sentido, en relación con los puntos anteriores, el Tribunal Supremo sostuvo que: i) cada caso individual de enfermedad debe considerarse un suceso y su restricción a los casos de pequeña escala no podría tener éxito porque sería demasiado subjetivo y generaría inseguridad jurídica; ii) cualquier norma, reglamento e instrucción se considera»restricciones impuestas por una autoridad pública», y una ley en sentido estricto no es esencial, ni siquiera cuando se trata de situaciones de emergencia, sino que excluye»consejos o advertencias, o distanciamiento social e instrucciones para quedarse en casa»; (iii) el uso debe prevenirse de manera efectiva y no limitarse a obstaculizarse. Por otro lado, se entendió que la imposibilidad de uso no tiene por qué referirse a la totalidad de los locales comerciales. La referencia a»dependencias comerciales» debe interpretarse en el sentido de que comprende una parte de estas dependencias que se puede usar por separado de otras partes o para un objeto empresarial específico. En otras palabras, no habría razón para no distinguir entre los distintos objetos empresariales si las actividades correspondientes pueden llevarse a cabo por separado y es imposible utilizar solo una parte de ellas.

Por lo tanto, este requisito, el impedimento de uso, se cumplirá si (a) el asegurado no puede usar sus dependencias para llevar a cabo una parte específica y discriminatoria de sus actividades comerciales o si (b) no puede usar una parte específica y discriminada de sus dependencias para sus actividades comerciales. En ambas situaciones, según el Tribunal Supremo, habría una imposibilidad total de uso. En la primera situación, habría una imposibilidad total de llevar a cabo una actividad comercial específica; en la segunda, habría una imposibilidad de utilizar una parte específica del local comercial.

La decisión del Tribunal Supremo menciona ejemplos que ayudan a entender esta distinción, tales como: 1. un restaurante que también ofrece servicios de Entrega, pero que decidió cerrar todo el trato y solo pudo reclamar el lucro cesante relacionado con el restaurante; 2. una agencia de viajes con el 50% de los clientes presenciales, el 25% de las ventas por Internet y el 25% de las ventas por teléfono, que solo pudo reclamar el lucro cesante resultante de la interrupción de la actividad comercial presencial, a pesar de que todas las partes del negocio pueden haber sufrido los efectos de la COVID-19 y las medidas gubernamentales impuestas.

iii) «Nexo causal»;

El Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que, para demostrar que el lucro cesante se debió a uno o más casos de COVID-19, bastaría con demostrar que la interrupción fue el resultado de una acción gubernamental en respuesta a al menos un caso de COVID-19 dentro del radio cubierto. Esta conclusión se basa en que cada uno de los casos individuales de COVID-19 que se han producido hasta la fecha de cualquier acción gubernamental constituyó una causa distinta e igualmente efectiva de dicha acción (y de la respuesta del público a la misma).

Además, esta conclusión no depende de la terminología específica utilizada en la póliza para describir el nexo causal requerido entre la pérdida y el riesgo cubierto, y se aplicará igualmente si el término utilizado es «seguir» (»Siguiendo»), «derivado de», «como resultado de» (»que surja de» o «como resultado de»), entre otros, dado que la conclusión del Tribunal Supremo se refiere al efecto legal de los contratos de seguro en la medida en que se aplican a los hechos de este caso.

iv) «Cláusulas de tendencia» (cláusulas que generalmente establecen que la pérdida de beneficios se cuantificará de acuerdo con el rendimiento empresarial esperado si el evento asegurado no se hubiera producido).

El Tribunal Supremo dictaminó que las cláusulas de tendencia deben interpretarse de manera que el volumen de negocios estándar o el beneficio bruto derivados de transacciones anteriores se ajusten únicamente para reflejar las circunstancias que no están relacionadas con el riesgo asegurado y no las circunstancias que están inextricablemente vinculadas al riesgo asegurado en el sentido de que tienen la misma causa subyacente u original. Este enfoque garantiza que la cláusula de tendencia se interprete de manera coherente con la cláusula de riesgos cubiertos y no de tal manera que prive al asegurado de la cobertura del seguro.

Por lo tanto, se consideró que las cláusulas de tendencia no exigen que las pérdidas se ajusten en función del hecho de que, si no se hubiera producido el riesgo asegurado, los resultados de la empresa aún se habrían visto afectados por otras consecuencias de la COVID-19.

v) Pérdidas sufridas antes del «desencadenante»

Según la interpretación del Tribunal Supremo, las tendencias o circunstancias para las que se pueden hacer ajustes no incluyen las tendencias o circunstancias causadas por el riesgo asegurado (o su causa subyacente u original). Además, el objetivo de cualquier ajuste es tratar de garantizar que los importes ajustados representen, en la medida de lo posible, los resultados financieros que se habrían obtenido durante el período de compensación si no se hubiera producido el riesgo asegurado (y su causa subyacente u original).

A modo de ejemplo, la decisión menciona el siguiente escenario:

Denuncia presentada por el propietario de un bar al que se le impidió el acceso cuando el Primer Ministro anunció el cierre de varios negocios, incluidos bares, la noche del 20 y el 21 de marzo. Supongamos que, como resultado del clima de preocupación de la opinión pública en general por la COVID-19 y de las advertencias emitidas por el Gobierno del Reino Unido antes del 20 de marzo de 2020, la facturación del bar en la semana que finalizó el 20 de marzo hubiera representado solo el 70% de la facturación de la semana equivalente del año anterior.

El Tribunal de Primera Instancia admitió que, al estimar cuál habría sido el volumen de negocios de la empresa durante el período compensatorio, debía tenerse en cuenta esta reducción. En dicho análisis se consideró que la ralentización habría continuado durante el período compensatorio si no se hubiera impedido el acceso al bar.

Sin embargo, el Tribunal Supremo consideró que el Tribunal de Primera Instancia había cometido un error y que no se permitiría reducir la indemnización para reflejar la desaceleración provocada por la pandemia, ya que tal actitud implicaría negarse a indemnizar al asegurado por las pérdidas causadas directamente por el riesgo asegurado, es decir, por la misma causa original.

Por lo tanto, el Tribunal Supremo concluyó que las pérdidas deben evaluarse partiendo del supuesto de que no se produjo la pandemia de COVID-19. De acuerdo con esta conclusión, el cálculo de la pérdida no debe tener en cuenta las pérdidas que se produjeron antes del desencadenante provocado por la pandemia.

En vista de lo anterior, si bien la Corte Suprema aceptó algunos de los argumentos de las compañías de seguros en su apelación, estos argumentos no influyeron de manera decisiva en el resultado del proceso, lo que nos permitió prever modificaciones futuras relevantes en las cláusulas de lucro cesante.

[1] (1) Arch Insurance (UK) Ltd («Arch»); (2) Argenta Syndicate Management Ltd («Argenta»); (3) Ecclesiastical Insurance Office Plc («Eclesiástica»); (4) Hiscox Insurance Company Ltd («Hiscox»); (5) MS Amlin Underwriting Ltd («MS Amlin»); (6) QBE UK Ltd («Hiscox») QBE»); (7) Royal & Sun Alliance Insurance Plc («RSA»); y (8) Zurich Insurance Plc («Zúrich»)). Posteriormente, Hiscox Action Group («Hiscox Interveners») y Hospitality Insurance Group Action se incluyeron en el proceso como partes interesadas.